460. 대법원판결文 "오프라인 침뜸교육 허용하라"(계간 구당 2016 가을)

대법원판결文 오프라인 침뜸교육 허용하라(계간 구당 2016 가을)

 

 

구당 김남수 선생, 대법원에서 승소

- 국내 최초의 온,오프라인 침뜸교육원이 된 한국정통침구학회-

 

[灸堂 金南洙 선생이 침뜸과 관련하여 헌법재판소와 대법원에서 견거푸 승소 판결을 받아내 모든 논란을 잠재웠다. 당연한 논리인데도 무심한 세월은 한없이 흘렀고 벌써 그의 나이 102살이 되었다. 거듭된 승소에도 오히려 담담한 표정으로 침과 뜸으로 환자를 진료하고 있는 灸堂 金南洙 선생. '일반인을 상대로 침뜸 시술 교육을 해도 된다'는 것이 이번 판결의 핵심으로 특별한 법령상의 근거 없이 의학지식과 정보를 전문가들 사이에만 독점하도록 제한하고, 일반인들에게는 그에 대한 접근, 學習, 敎育 조차 금지하는 것은 명백한 위법이라는 것이 대법원의 해석이다. 즉, 자신의 健康을 지키고 증진시키기 위해 人體와 疾病에 관한 지식을 학습할 기회를 갖는 것은 幸福의 추구와 인간다운 생활을 위한 국민의 기본적인 권리에 속하므로 별도의 입법조치가 없는 한 이를 제한할 수 없다는 것이 이번 판결의 의미이다. 이제 뜸사랑은 2011년 7월 28일<온라인 침뜸교육 허용하라>는 승소 판결에 이어 이번 승소로 블렌딩(Blending)수업이 가능한 최소의 침뜸 전문교육원이 되었다.

다음은 대법원 판결 전문이다.]

 

 

 

< 대 법 원 >

 

- 제 2 부 판 결-

사건: 2014두42179 반려처분취소

 

원고, 상고인: 한국정통침국학회. 서울 동대문구 제기로 93(청량리동, 구당빌딩). 대표자 김남수

 

피고, 피상고인: 서울특별시동부교육지원청교육장. 소송대리인 변호사 주영달. 소송수행자 김순화, 이광연, 서미화.

 

피고보조참가인: 사단법인 대한한의사협회. 서울 강서구 허준로 91(가양동, 대한한의사협회). 대표자 회장 김필건. 소송대리인 법무법인(유한) 화우(담당변호사 이흥훈, 황적화, 차동언, 김동원).

 

원심판결: 서울고등법원 2014. 9. 5. 선고 2013누52294 판결.

 

판결선고: 2016. 7. 22.

 

 

 

- 주 문 -

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 보조참가인의 보조참가신청을 각하한다.

보조참가신청으로 인한 소송비용은 피고 보조참가인이 부담한다.

 

 

 

- 이 유 -

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고 이유를 보충하는 범위내에서) 판단한다.

 

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 불특정 다수인을 대상으로 학습비를 받고 정보통신매체를 이용하여 원격평생교육을 실시하고자 하는 경우에는 누구든지 구 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항에 따라 이를 신고하여야 하나, 신고서의 기재사항에 흠결이 없고 소정의 서류가 구비된 때에는 이를 수리하여야 하고, 이러한 형식적 요건을 모두 갖추었음에도 그 신고대상이 된 교육이나 학습이 공익적 기준에 적합하지 않다는 등의 실체적 사유를 들어 신고의 수리를 거부할 수는 없다고 할 것이다.(대법원 2011. 7. 28. 선고 2005두11784 판결, 대법원 1997. 8. 29. 선고 96누6646 판결 등 참도)

 

나. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판사와 같은 사정을 들어, 원고가 2012. 12. 27. '침뜸을 배우고 싶은 사람들을 위한 교육'을 목적으로 제출한 '시민사회단체 부설 평생교육(이하 '이 사건 평생교육'이라 한다) 시설 신고(이하 '이 사건 신고'라 한다)'는 행정청의 실질적 심사를 거쳐 수리 여부가 결정되는 이른바 '수리를 요하는 신고'라고 판단하였다.

 

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 위 법리의 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 구 평생교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 평생교육법'이라 한다) 제36조 제2항은 "대통령령으로 정하는 시민사회단체는 일반 시민을 대상으로 하는 평생교육시설을 설치 운영할 수 있다."라고, 같은 조 제3항은 "제2항에 따른 시민사회단체 부설 평생교육시설을 설치하고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육감에게 신고하여야 한다."라고 각각 규정하고 있고, 구 평생교육법시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제65조 제1항은 "법 제36조 제2항에서 '대통령령으로 정하는 시민사회단체를 말한다. 1. 법인인 시민사회단체, 2. 법령에 따라 주무관청에 등록된 시민사회단체, 3. 회원이 300명 이상인 시민사회단체"라고, 같은 조 제2항은 "법 제36조 제3항에 따른 시민사회단체 부설 평생교육시설의 설치신고, 처리절차 및 폐쇄통보 등에 관하여는 제49조를 준용한다.

 

이 경우 '교육과학기술부장관'은 '교육감'으로 본다."라고 각각 규정하고 있으며, 시행령 제65조 제2항이 준용하고 있는 시행령 제49조 제1, 2항은 불특정 다수인으로부터 학습비를 받고 원격평생교육시설을 운영하려는 자의 신고절차 등을 규정한 것인데, 명칭, 목적, 설치자 등 시행령 제49조 제1항 각 호 소정의 사항을 기재한 신고서에 운영규칙 및 교육과학기술부령으로 정하는 서류를 첨부하여 제출하도록 하고, 제3항은 교육과학기술부장관은 위와 같은 신고가 있는 경우에 이를 검토하여 요건에 해당하면 교육과학기술부령으로 정하는 신고증을 교부하여한 한다고 규정하고 있다.

 

(2) 위 규정들에 의하면, 시민사회단체 부설 평생교육시설을 설치 운영하고자 하는 자는 이를 신고할 의무가 있는데, 그 구체적 신고절차 등은 원격평생교육시설을 설치 운영하려는 자의 신고절차 등은 준용하고 있는바, 신고서 기재사항, 신고서에 첨부하는 운영규칙의 기재사항, 첨부하는 서류 등이 같고, 행정청은 위와 같은 신고가 있는 있는 경우에 이를 검토하여 요건에 해당하면 신고증을 교부해야 하는 것도 같으며, 시민사회단체부설 평생교육시설에서의 신고와 원격평생교육시설에서의 신고를 다르게 볼 특별한 규정도 없다.

 

(3) 그렇다면 이 사건 신고는 시행령 제65조 제2항이 준용하고 있는 시행령 제49조 제1, 2항이 요구하는 신고서와 첨부서류를 모두 구비한 것으로 보이고, 피고도 신고서의 기재사항이나 제출된 서류에 형식적 흠결이 있다는 것을 처분사유로 삼고 있는지 않으므로, 피고로서는 그 신고서의 기재사항에 흠결이 없고 소정의 서류가 구비된 이상 신고를 수리하여야 하고, 신고의 형식적 요건이 아닌 신고의 내용이 공익적 기준에 적합하지 않다는 등의 실체적 사유를 들어서 신고의 수리를 거부할 수 없다고 보아야 한다.

 

라. 그럼에도 원심이 이 사건 신고는 실질적 심사를 거쳐 수리 여부가 결정된다고 판단하였는바, 이는 구 평생교육법 제36조 제3항의 신고 등에 관한 법리를 오해하여 판단을 그리친 것이다.

 

 

 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 평생교육시설은 원격평생교육시설과 달리 관계 법령을 위반할 가능성이 높아 이를 이유로 한 이 사건 반려처분은 적법하다고 판단하였다.

 

 

나. 그러나 원심의 위과 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 현행 법령의 체제 하에서 침뜸의 시술은 원칙적으로 면허 또는 자격 있는 의료인에 의해 행하여져야 할 한방의료행위에 해당하지만 {헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌가19, 2008헌바108, 2008헌마269, 736, 2010헌바38, 2010헌마275(병합) 전원재판부 결정 등 참조}, 침뜸에 관한 이 사건 평생교육과정에 임상교육이나 실습과목이 포함되어 있다고 하더라도 그 임상교육 등이 무면허 의료행위를 포함하지 않는 다른 대체수단에 의해 이루어질 가능성을 배제할 수 없는 이상 그 교육과정이 무면허 의료행위를 당연한 전제로 하고 있다고 볼 수 없다.

 

(2) 우리 헌법은 교육에 관한에 관한 국민의 권리와 평생교육의 진흥에 대한 국가의 책무를 천명하고 있고(헌법 제31조 제1항, 제5항), 교육기본법 등 관련 법규는 국민에게 다양한 분야의 교육기회를 부여하고 부여받게 하기 위하여 평생교육의 과정과 방법 시간 등을 자유롭게 정하여 실시할 수 있도록 하되 특별히 그 교육대상에 제한을 두고 있지 않다(교육기본법 제3조, 제10조, 구 평생교육법 제6조).

 

건강의 유지, 증진에 관한 일반 국민의 높은 관심과 지식 욕구는 언론매체에 의한 기사와 보도, 각종 정보통신매체의 지식사이트 등을 통한 여러 형태의 사회적 교육에 의해서 충족되고 있고, 그 결과 이제는 단순한 건강의 유지, 증진뿐만 아니라 웬만한 질병의 원인과 증상, 치료와 예방에 이르기까지 전문적 의학지식의 일부가 널리 지식과 정보 습득의 대상이 되고 있다.

 

이러한 의학적 지식과 정보의 광범위한 전파 과정에서 일부 잘못된 지식의 무분별한 습득이나 어설픈 실천이 조장될 우려가 있을지 모르나, 이러한 이유만으로 특별한 법령상 근거도 없이 의학지식과 정보를 전문가들 사이에서만 독점하도록 제한하고 일반인들에게는 그에 대한 접근이나 학습조차 금지할 수는 없을 것이므로, 이 사건 평생교육과정을 통하여 인체와 경혈의 원리를 이해하고, 종래 민간에서 널리 전수되고 시행되어 온 침뜸의 원리와 시술에 관한 지식을 습득하는 것 자체가 평생교육의 대상에서 제외된다고 볼 수도 없다.

 

(3) 자신의 건강을 지키고 증진시키기 위해 인체와 질병에 관한 지식을 학습할 기회를 갖는 것은 행복의 추구와 인간다운 생활을 위한 국민의 기본적 권리에 속하므로 별도의 입법조치가 없는 한 이를 제한할 수 없다고 할 것이다.

 

그런데 이 사건 평생교육을 통해 제공하고자 하는 교육과정에 의학적 전문지식에 관한 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 이는 그 자체로서 법률상 금지되거나 정의관념 내지 사회통념상 허용될 수 없는 경우와는 구별되어야 하며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신고단계에서부터 이미 무면허 의료행위 등 위법행위가 예정되어 있다고 단정할 수도 없다.

 

그렇다면 이 사건 신고가 수리된 후 그 실제 교육과정에서 무면허 의료행위나 미등록 학원설립, 운영행위 등의 금지된 행위가 이루어진다면 그러한 행위에 대하여 형사상 처벌이나 별도의 행정적 규제를 하는 것은 모르되 행정청이 단지 그러한 금지된 행위가 있을지 모른다는 막연한 우려만으로 침, 뜸에 대한 교육과 학습의 기회 제공을 일률적, 전면젹으로 차단하는 것은 후견주의적 공권력의 과도한 행사일 뿐 아니라 그와 같이 하지 않으면 안 될 공익상 필요가 있다고 볼 수도 없다.

 

(4) 따라서 설령 이 사건 신고가 행정청의 실질적 심사를 거쳐 수리 여부가 결정된다고 하더라도, 이 사건 신고에 공익적 기준에 적합하지 않다는 등의 실체적 사유가 있다고도 단정하기 어렵다 할 것이므로, 이를 전제로 한 이 사건 반려처분은 위법하다고 할 것이다.

 

 

다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 반려처분이 적법하다고 판단하였는바, 이는 논리와 경헙의 법칙에 반하여 자유중심주의 한계를 벗어나 판단을 그르친 것이다.

 

 

 

3. 피고 보조참가인의 보조참가신청의 적법 여부에 관한 판단

보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계가 있어야 하는데, 피고 보조참가인이 주장하는 이해관계는 사실상의 이해관계에 불과할 뿐 법률상 이해관계라고 할 수 없으므로, 이 사건 보조참가신청은 참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

 

 

 

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 보조참가인의 보조참가신청을 각론하고, 보조참가로 인한 소송비용은 피고 보조참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

재판장 대법관 이 인 복

대법관 김 소 영

주심 대법관 이 기 택